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【裁判字號】 97,重勞訴,13
【裁判日期】 980504
【裁判案由】 確認僱佣關係存在
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決      97年度重勞訴字第13號
原   告 甲○○
      己○○
      丁○○
      丙○○
上四人共同
訴訟代理人 謝政達律師
      楊景勛律師
被   告  臺北市停車管理工程處
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 陳金泉律師
      葛百鈴律師
      李瑞敏律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件,本院於民國98年4月
6日言詞辯論終結,判決如下:
主 文
確認原告丙○○與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國九十六年十二月十六日起至回復原告丙○○職務之
日止,按月於每月二十五日給付原告丙○○新台幣伍萬壹仟參佰
貳拾伍元,暨自應給付之次日起至清償日止,按週年利率百分之
五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一,餘由原告甲○○、己○○及丁○
○負擔。
本判決第二項所命給付部分,於原告丙○○以新台幣參拾萬壹仟
為被告供擔保後,得假執行;但被告以新台幣玖拾貳萬肆仟元為
原告丙○○預供擔保後,得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張:
(一)原告等均受僱被告擔任停車管理員工作並為工會幹部,原
告甲○○、己○○、丁○○(下稱被告甲○○等三人)為
台北市停車管理處產業工會(下稱停管工會)常務理事,
原告丙○○為停管工會理事兼台北市產業總工會(下稱產
總工會)副理事長。原告於民國96年12月15日接獲被告發
函表示原告等「96年10月份連續曠職三日或一個月內曠職
達六日,爰依勞動基準法(下稱勞基法)第12條第1項第6
款暨台北市公有收費停車場工作規則第47條第1項第6款規
定,終止與原告間之僱傭契約,並於96年12月15日起生效
」,被告對原告為終止契約之表示。被告違法終止兩造間
之僱傭契約,顯已拒絕原告提出勞務給付,原告已無提供
勞務之可能,被告陷於受領勞務遲延,然被告上開終止係
屬無效,原告自得按月請求被告給付工資報酬。被告自96
年12月16日起之工資均未給付,原告應得請求被告給付自
96年12月16日起至回復原告職務之日止,按月於每月25
日給付原告如附表一所載薪資金額。
(二)原告甲○○等三人擔任停管工會常務理事,為處理工會事
務,自90年中迄今,即以常務理事共同駐會模式請公假辦
理會務,被告從未有任何異議或以原告曠職處理,且於94
年11月22日進行勞資會議時,就常務理事共同駐會此事實
達成「其他協助會務部分,則依現行請假程序辦理」之結
論,被告於未另進行勞資會議之情形下,片面聲稱擔任常
務理事之原告黃嘉英等三人為辦理會務請公假為曠工並為
上開終止,被告上開解僱自不合法。原告丙○○擔任停管
工會理事及產總工會副理事長,為協助工會事務部份,已
依工會法第35條第2項規定因辦理會務於50小時範圍內合
法辦理會務假,被告卻以原告丙○○曠職達六日為由,逕
行將原告丙○○解僱,自不合法。縱認原告確有被告所指
曠工情事,然依勞基法第12條第2項規定被告終止權之行
使,應自其知悉其情形之日起三十日內為之,被告既以「
96年10月份連續曠職三日或一個月內曠職達六日」為由終
止僱傭契約,至遲應自96年11月1日起開始起算而至96 年
11月30日止已屆除斥期間之末日,被告卻於96年12月15日
始發函為僱傭契約之終止,已因違反上開除斥期間規定而
為無效。
(三)爰聲明求為:1、確認原告等與被告間之僱傭關係存在;2
、被告應自96年12月16日起至其回復原告職務之日止,按
月於每月25日給付原告等如附表一所示金額,暨自應給付
之次日起至清償日止,按年息5%計算之利息;3、如受有
利判決,原告願供擔保請准假執行。
二、被告則抗辯:
(一)被告依勞基法第12條第1項第6款規定終止與原告間之僱傭
契約,並未逾勞基法第12條第2項除斥期間規定。被告於
96年11月6日始確定知悉原告96年10月份曠職之日數已達
勞基法第12條第1項第6款規定之解僱要件。原告於96年10
月23日向台北市政府勞工局申請勞資爭議調解,迄96年12
月12日勞資爭議調解不成立。依勞資爭議處理法第7條規
定,調解期間內禁止雇主解僱勞工,其目的在限制資方於
此爭議期間內不得單獨行使契約終止權,以免勞資爭議加
劇,違者,終止之意思表示無效。本件調解不成立時間為
96年12月12日,在此期日前均在禁止解僱之調解期間,被
告於同年月15日行使解僱權並未逾勞基法第12條第2項三
十日除斥期間規定,該解僱仍屬合法有效。
(二)雇主支付報酬雇用勞工之目的是為使勞工於職場服勞務,
並非僱用勞工從事工會會務活動,工會幹部欲在工作時間
內辦理工會會務,應事先向雇主提出證明文件請假,且雇
主依法享有准駁權。又勞工縱有請假之正當事由,如未完
成請假手續仍屬「無正當理由曠職」。本件原告之請假申
請均遭被告駁回,自屬未完成請假手續卻不到職,其屬無
正當理由曠職。原告甲○○等三人依法僅能「輪流駐會」
,渠等自行以「共同駐會」之原因請休會務假,不能准許
。停管工會未設理事長,而工會未設有理事長者,依工會
法施行細則第18條前段規定,僅能由常務理事輪流駐會辦
公,原告甲○○等三人於96年11月2日前仍拒不提出輪流
駐會及辦理會務公假之具體證明文件,再94年11月22日勞
資會議結論所載之「依現行請假程序辦理」,係指89年第
二屆第一次勞資會議結論,常務理事應輪流駐會,被告與
停管工會歷來勞資會議中有關工會幹部請休會務公假之決
議,被告從未同意工會常務理事得採共同駐會方式辦理工
會會務。又雇主解僱是否合法,應以雇主終止僱傭契約當
時所存在且能審酌之事證為準,終止僱傭契約後所生之事
實或證據,法院無庸亦不能加以審酌,原告丙○○自不得
於本件訴訟中再舉證證明其所請公假確為辦理會務。
(三)原告甲○○等四人所領取交通費、加班日交通費、全勤獎
金(事實上並非全勤獎金係被告加發五百元獎金)、三節
獎金及年終獎金均非屬工資。況三節獎金及年終獎金依勞
基法施行細則第10條第2、3款規定業已明定為非經常性給
與,並非工資。
(四)爰聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回;如受不利判
決,願預供擔保,請准宣告免為假執行。
三、原告主張其等均受僱被告擔任停車管理員工作並為停管工會
幹部。原告甲○○等三人為停管工會常務理事,原告丙○○
為停管工會理事兼任產總工會副理事長。原告於96年12月15
日突接獲被告發函表示原告「96年10月份連續曠職三日或一
個月內曠職達六日,爰依勞動基準法第12條第1項第6款暨台
北市公有收費停車場工作規則第47條第1項第6款規定,終止
與原告間之僱傭契約,並於96年12月15日起生效。」原告於
96年10月23日向台北市政府勞工局申請勞資爭議調解,迄96
年12月12日勞資爭議調解不成立之事實,有被告96年12月14
日函、個人請假狀況查詢、台北市政府96年10月31日府勞二
字第09638999010號函、勞資爭議調解申請書、開會通知單
(本院卷一第37頁至第38頁、、第52頁、第59頁至第60 頁
、本院卷二第78頁至第85頁),並為被告所不爭,信屬實在
。原告請求確認其與被告間之僱傭關係存在,為被告所否認
,則原告就其與被告間之僱傭契約法律關係是否存在之法律
上地位即不明確,原告提起本件確認之訴,即有法律上利益
存在。至原告主張被告96年12月15日以原告無正當理由連續
曠職三日或一個月內曠工達六日為由終止系爭僱傭契約為不
合法,則為被告所否認,並以上開情詞置辯。經查:
(一)原告甲○○等三人於96年9月間及10月間,均以「公假」
為由向被告請假各十一日,其請假日期均為96年10月4日
至5日、9日、11日至12日、17日、18日、19日、23日、24
日、26日、31日,原告甲○○及丁○○另於96年9月間就
96年10月2日及3日申請公假,有個人請假狀況查詢單附卷
可查(本院卷一第44頁、第46頁至第47頁),然各該公假
均遭處長、主任秘書、科長,於各該請假日期之前以「附
駐會證明」、「辦理會務請公假時,應備妥相關辦理事項
、抵達地點及所需時間之具體證明文件,憑以核假。退請
補證」、「請依工會法補送證明文件」、「請依工會法檢
附相關證明文件及輪流駐會證明,俾利核假。假單退還」
、「請提出相關證明文件以為公假准駁之依據」為由退件
,有請假單批核退件電子假單、員工差假請示單為證(本
院卷二第108頁至第125頁、第136頁至第171頁),故原告
甲○○等三人所請之上開公假,已遭駁回,其等並未完成
請假程序。
(二)原告甲○○等三人固主張其所請之上開96年10月間公假,
均是為辦理會務,其所屬之停管工會自90年中起均採共同
駐會處理會務之方式並經被告准許,其自得請上開會務公
假云云,惟為被告所否認。按工會法第35條第2項固規定
:「工會理、監事因辦理會務得請公假;其請假時間,常
務理事得以半日或全日辦理會務,…」,其所謂會務,係
指辦理工會本身事務及從事或參與由主管機關或所屬上級
工會指定或舉辦之各項活動或集會,而工會理監事必須是
為辦理會務始得向雇主請公假,則雇主應僅在工會理監事
實際辦理會務所需時間內,始需給予工會理監事公假,雇
主自有權實質審查工會理監事實質上是否有請公假辦理會
務之必要,雇主為瞭解工會理監事是否確有請公假辦理會
務之必要,在不違反勞資協議之情況下,自得要求工會理
監事敘明理由及提出相當證據,非謂勞工一旦以辦理會務
為名請假,雇主即應照准。次查,停管工會與被告於89年
間第二屆第一次勞資會議達成協議:「…二、本次勞資會
議,資方追認勞方常務理事每三個月輪流常期駐會處理一
般日常事務」,有被告89年8月14日北市停人字
8963192200號函後附之會議紀錄可證(本院卷二第56頁至
第57頁),而自89年起至93年止之勞資會議,並未再對停
管工會常務理事處理一般日常會務之駐會模式再為討論(
本院卷四第64頁至第75頁之勞資會議紀錄),嗣停管工會
與被告於94年11月22日進行第三屆第七次勞資會議(本院
卷一第61頁至第65頁之被告94年11月25日北市停人字第
09440022700號函及後附勞資會議簽到紀錄),勞方表示
:「…(二)查工會幹部公假問題,曾於91年1月31日,
經台北市政府勞資爭議調解成立,其調解方案二為『建請
勞資雙方另行協商往後工會幹部處理會務之請假事宜,使
程序明確,以免滋生誤會』。(三)綜上,為免勞資間屢
次滋生問題,提案工會人員公假事宜協商明確程序」,而
被告(資方)代表除針對參加勞資會議代表、會員代表大
會各該代表公假及資方召開法定委員會議之公假及調班提
出回應之外,並表示理監事以上人員,請依工會法五十小
時內請公假辦理。嗣雙方於該次勞資會議達成協議:「爾
後勞資會議、工會理監事會議、工會代表大會及勞資雙方
共同出席之各項委員會,勞工代表出席會議時當天給予公
假1日登記,輪3班之勞方代表如開會前1日值大夜班,其
公假登記於開會前1夜之23時至開會日之7時為原則;惟場
組長得斟酌勤務安排情形,並徵得請假人員同意,調整為
開會當日23時至次日7時;其他協助會務部分,則依現行
請假程序辦理」,故關於工會幹部協助處理日常會務之模
式,勞資雙方並未為其他變更之協議,則上開89年第二屆
第一次勞資會議達成之勞方常務理事每三個月輪流常期駐
會處理一般日常會務之協議,並未變更;再依工會法施行
細則第18條規定:「工會不設理事長者,由常務理事輪流
駐會辦公,處理一般日常事務」;另依92年7月25日第三
屆第一次代表大會修訂之停管工會組織章程第23條第5款
規定:「未設理事長時,由常務理事輪流駐會辦公,處理
日常會務。重要會務由常務理事處理,重要會務之範圍,
由常務理事決定之,對外行文須常務理事共同簽署。」(
本院卷四第243頁),故依工會法施行細則第18條規定及
停管工會現行組織章程第23條第5款規定,停管工會常務
理事處理日常會務,均是以輪流駐會之方式處理。堪認上
開94年11月22日第三屆第七次勞資會議決議之「依現行請
假程序辦理」,係指仍依89年8月14日第二屆第一次勞資
會議所達成工會常務理事每三個月輪流常期駐會處理一般
日常事務,工會法第35條第2項所規定之工會理監事因辦
理會務得請公假,參酌停管工會與被告於89年第二屆第一
次勞資會議達成之輪流駐會協議,及工會法施行細則第18
條、停管工會組織章程第23條第5款規定,應是指工會常
務理事關於日常會務之處理,僅能以輪流駐會之方式申請
公假,常務理事不能以共同駐會申請公假,且被告對此可
實質審查請原告甲○○等常務理事敘明理由提出證據。原
告甲○○等三人於上開各該日期並未為被告提供勞務,為
兩造所不爭,但其所請之各該公假未經被告核准,且原告
甲○○等三人已自陳其係以共同駐會之模式申請上開公假
,但此與停管工會與被告達成之勞資協議不符,已如前述
,則被告未核准原告甲○○等三人上開公假申請,並未違
反被告與停管工會間之勞資協議,自屬有據;況原告甲○
○等三人所請上開公假時數為八十八小時以上(請假日數
11×8=88),超逾工會法第35條第2項規定之工會理監事
每人每月為辦理會務請公假不能超過五十小時規定,則原
告甲○○等三人於96年10月份已有無正當理由繼續曠工三
日,及一個月內無正當理由曠工達六日之情況,符合勞基
法第12條第1項第6款:「勞工有左列情事之一者,雇主得
不經預告終止契約:…六、無正當理由繼續曠工三日,或
一個月內曠工達六日者」規定,被告於96年12月15日以原
告無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日,終止
系爭僱傭契約,即屬合法。原告甲○○等三人主張其與被
告間之僱傭關係仍然存在,被告應給付其自96年12月16日
起至回復原告職務之日止,按月於每月25日給付原告如附
表一所示之金額,即無可取。原告甲○○等三人雖云縱如
被告所述應採輪流駐會方式處理日常會務,則原告甲○○
等三人中必有一人需駐會處理會務,被告逕將原告甲○○
等三人均逕予解僱,顯不合法。惟查,被告於96年12月15
日終止系爭僱傭契約前,已請原告甲○○等三人補正輪流
駐會之證明文件,復於96年10月18日請停管工會補正輪流
駐會之文件,原告甲○○等三人則以停管工會常務理事之
身分回覆其均是以共同駐會模式辦理會務(詳後述),原
告甲○○等三人既不提出輪流駐會之證明文件,被告自不
能據以實質審核應有何常務理事駐會辦理會務,原告甲○
○等三人既不能證明其各別有何正當理由不於上開各該公
假期日為被告提供勞務,其所請之上開公假自難認為合法

(三)原告甲○○等三人雖主張其請假未滿三日部分,依被告提
出之請假流程圖,僅需經第四科審核,原告甲○○等三人
此部分公假已經審核通過云云,惟查,被告提出之請假流
程圖固記載未滿三天部分由第四科審核、人事室查核,即
可送人事室歸檔(本院卷二第107頁),然此僅是被告機
關內部分層負責授權之規定,被告機關首長可隨時撤回此
授權,原告甲○○等三人復不能證明其所請之公假未滿三
日部分於經第四科核准後被告即已通知其等准假,原告甲
○○等三人所請上開公假既經被告機關處長或主任秘書等
更高階主管否准,自不能以此部分公假在電腦作業上已經
第四科核准即認為被告已准許原告甲○○等三人所請公假
。原告甲○○等三人復云被告自90年中起皆以共同駐會辦
理會務之方式請假,迄本件爭議止,均經被告核准,94年
11月22日勞資會議結論所稱之「依現行請假程序辦理」,
係指被告同意工會常務理事以共同駐會模式云云,然查,
縱認停管工會常務理事自90年中以來所請公假之日期均相
同並經被告准假,惟依此僅能認為被告肯認各該常務理事
於各該期日確有辦理會務必要而核准公假,不能因此認定
被告已同意停管工會理事可以共同駐會之方式辦理日常會
務。再被告與停管處產業工會於89年間既經勞資會議達成
常務理事輪流駐會處理日常會務之協議,則若被告或停管
處產業工會欲變更此依一協議,亦應以勞資會議之方式變
更,原告既不能證明停管工會有與被告達成工會常務理事
共同駐會處理日常事務之協議,原告甲○○等三人主張自
90年中旬停管工會已與被告達成合意採共同駐會方式處理
會務,即無可取。又所謂默示之意思表示,係指依表意人
之舉動或其他情事,足以間接推知其效果意思者而言,若
單純之沉默,則除有特別情事,依社會觀念可認為一定意
思表示者外,不得謂為默示之意思表示(最高法院29年上
字第762號判例參照)。停管工會與被告既於89年第二屆
第一次勞資會議達成上開常務理事輪流駐會處理日常會務
之共識,則若欲變更上開常務理事駐會模式,亦應經雙方
勞資會議協商討論,則縱停管工會於90年6月11日發函被
告表示自90年7月起改由兩人駐會,請准停管工會准予備
查(本院卷四第186頁之停管工會90年6月11日北市停管工
字第90030號函)而被告對此未為任何准駁之表示,然依
社會一般觀念仍應認僅為單純沈默,尚難謂為默示意思表
示;況依此函亦僅是兩人駐會,亦非原告甲○○等三人主
張之常務理事共同駐會。原告甲○○等三人再稱被告於終
止系爭僱傭契約之前,僅以模糊不清之指示稱依工會法檢
討相關證明文件俾利核假,而不清楚敘明應提出何具體文
件,被告上開終止自屬權利濫用云云。惟查,被告於96年
6月23日已發函停管工會要求各理監事為辦理會務申請公
假,需備妥證明文件並詳列辦理事項、抵達地點及所需時
間,以為核假依據,復於96年7月3日發函表示僅以「開會
通知單」不足作為核假依據,又於96年7月4日發函停管工
會,明確指出工會不設理事長者,由常務理事輪流駐會處
理一般日常事務(本院卷三第61頁之被告96年6月23日北
市停人字第0963965220號函、第62頁之被告96年7月3日北
市停人字第0963337110號函、第64頁之被告96年7月4日北
市停人字第096333420700號函),又於96年10月18日請停
管工會補正輪流駐會之文件(本院卷三第102頁之被告96
年10月18日函),且停管工會復於96年6月間回函表示被
告上開要求已違反雙方勞資慣常程序(本院卷三第67頁之
停管工會96年6月27日北市停管工字第960037號函及74 頁
之停管工會96年7月10日北市停管工字第960045號函),
迄停管工會96年10月12日函文中表示:「另貴處戊○○處
長於退回本會常務理事申請公假單時,於退文上要求本會
常務理事提供『輪流駐會證明』,惟本會採三位常務理事
共同駐會(本院卷三第96頁),原告甲○○等三人又以停
管工會常務理事之身分於96年10月22日回覆其均是以共同
駐會模式辦理會務(本院卷三第105頁至第109頁之停管工
會96年10月22日函),可見被告於為上開終止之前已明確
要求原告甲○○等三人應提出輪流駐會之證明文件,並無
含糊不清之情況。原告此部分主張,即無可取。至原告所
述其工會常務理事採輪流駐會處理會務,其決定正當性薄
弱恐遭資方打壓部分,此應屬停管產業工會另與被告協商
常務理監事處理日常會務模式之問題,在尚未達成協商之
前,工會常務理事仍不能逕以共同駐會方式處理日常會務

(四)原告雖主張縱認其於96年10月間確有上開無正當理由曠工
情事,然被告於96年12月15日始終止系爭僱傭契約,已超
逾勞基法第12條第2項規定之三十日除斥期間。按勞基法
第12條第1項第6款及第12條第2項分別規定:「無正當理
由繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日止」、「雇主依
前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者,
應自知悉其情形之日止,三十日內為之」,然此所謂知悉
其情形,應指雇主已明確知悉勞工確定有無正當理由連續
曠職三日,或一個月曠工達六日之情事。原告甲○○等三
人於96年10月間所請上開公假雖未經被告核准,復未為被
告提供勞務,然原告甲○○等三人是否確為「無正當理由
」曠工,仍需再進行調查,被告為查明是否有該「無正當
理由」曠工之事實,遂於96年10月18日通知停管工會於同
年10月22日前補正輪流駐會證明文件,復於96年10月23日
通知停管工會補正輪流駐會證明文件(本院卷二第46頁至
第48頁之被告96年10月18日北市停人字第09635705400號
函、第50頁至第51頁之停管工會96年10月23日北市停人字
第0963587400號函),再於96年10月30日通知原告甲○○
等三人於96年11月2日下午5時前提出申請會務公假具體可
信之證明文件(本院卷二第52頁之被告96年10月30日北市
停人字第09639693600號函),被告又於96年10月25日召
開第十六次考績委員會、96年10月30日召開第十八次考績
委員會,仍請原告甲○○等三人補提出申請會務假之證明
文件,然原告並未補正,被告遂於96年11月6日召開十九
次考績委員會並為上開曠職終止與原告甲○○等三人僱傭
契約之決議,為兩造所不爭,並有96年度第19次考績委員
會會議紀錄為證(本院卷二第14頁至第17頁),堪認被告
於96年11月6日始知悉原告甲○○等三人確於96年10月間
有無正當理由連續曠工三日且一個月內曠工六日之情況。
原告甲○○等三人於96年10月23日針對上開會務假請假之
勞資爭議向台北市政府勞工局申請調解迄96年12月12日調
解不成立,已如前述,依勞資爭議處理法第7條規定:「
勞資爭議在調解或仲裁期間,資方不得因該勞資爭議事件
而歇業、停工、終止僱傭契約或為其他不利於勞工之行為
」,此規定旨在保障勞工合法之爭議權,並使勞資爭議在
此期間內得以暫時冷卻,使勞資雙方等待勞資爭議調解委
員會或仲裁委員會之調解或仲裁結果,避免爭議事件擴大
,故雇主關於勞資雙方在爭議調解期間內所涉爭議事件之
終止權,在該段期間內被限制暫時不得行使,此時若繼續
計算勞基法第12條第2項之三十日除斥期間,無異使雇主
需在勞工申請調解之前即先為終止契約之表示,以避免該
三十日不能行使終止權之不利益,恐使雇主為爭取時間而
在未充分瞭解事實等相關問題之情況下即先為終止,如此
對勞工應更為不利,應認雇主在上開調解期間內既不能行
使終止權,該調解期間不應計入上開三十日除斥期間,嗣
調解期間結束雇主解僱權可行使後再將之前所經過之時間
合併計算。原告甲○○等三人於96年10月23日申請調解,
被告於96年11月6日明確知悉原告甲○○等三人確有無正
當理由連續曠工三日及一個月曠工六日之情事,嗣96年12
月12日調解期間結束,被告於96年12月15日終止其與原告
甲○○等三人之僱傭關係,仍在勞基法第12條第2項規定
之三十日除斥期間內。原告甲○○等三人雖云其申請調解
之內容與被告上開終止權之行使無涉,不應將上開調解期
間予以扣除。惟查,原告甲○○等三人請求調解事項為其
擔任台北市停車管理處理監事,其96年7月份會務公假之
申請遭被告刁難,其所請96年10月份公假已遭被告退件,
迄未核准(本院卷二第80頁之調解申請書)等語,而本件
被告即以原告甲○○等三人關於上開96年10月間之公假申
請未經其核准為由而認定原告甲○○等三人於96年10月間
有上開連續曠工三日或一個月曠工六日之情事,則原告甲
○○等三人未於96年10月間上開公假期日提供勞務是否無
正當理由,即牽涉被告對於原告甲○○等三人會務公假必
要性之認定,此自屬可經由勞資調解解決之爭議,被告可
否以原告甲○○等三人於96年10月間上開曠工情事終止契
約,既屬原告甲○○等三人申請之調解勞資爭議事件,被
告依勞資爭議處理法第7條規定,自不得於該調解期間內
終止系爭僱傭契約。原告甲○○等三人此部分主張,即無
可取。
(五)原告丙○○為停管工會理事兼任產總工會副理事長,其於
96年10月2日、5日、9日、11日、12日、16日、17日、19
日、23日、24日及25日,各請公假零‧三七五日,計四‧
一二五日(0.375×請假日數11=4.125),時間均自晚上
8時至11時,於96年10月26日請公假一日,時間為下午3時
至11時計八小時,有個人請假狀況查詢單(本院卷一第60
頁),合計五點125日。被告對原告丙○○所請上開公假
雖亦不予核准(本院卷二第126頁至第135頁之請假單批核
退件電子假單、本院卷二第172頁至第198頁之員工差假請
示單),惟產總工會於96年10月2日下午7時至10時舉行國
民年金與勞保年金修法勞工教育準備會、96年10月5日下
午7時至10時舉行國民年金與勞保年金修法勞工教育準備
會、96年10月9日及同年月11日下午7時至10時舉行理事會
會前會、96年10月16日下午7時至10時舉行全國產業總工
會理事會會後檢討會、96年10月17日下午7時至10時舉行
與勞工局長有約會前會、96年10月19日下午7時至10時舉
行與勞工局長有約會後檢討、96年10月23日下午7時至10
時舉行民視工會勞工教育準備會、96年10月24日下午7時
至10時舉行與市長有約會前會、96年10月25日下午7時至
10時舉行「與市長有約會前會、96年10月26日下午2時舉
行「與市長有約」,有台北市產業總工會96年9月27日北
市產總字第960136號函、96年10月2日北市產總字第
960136 號函、96年10月6日北市產總字第960140號函、96
年10月12日北市產總字第960145號函、96年10月12日北市
產總字第960146號函、96年10月12日北市產總字第960147
號函、96年10月20日北市產總字第960149號函、96年10月
20日北市產總字第960150號函、96年10月20日北市產總字
第960151號函、96年10月26日北市產總字第96030號函附
卷可查(本院卷三第170頁至第180頁),證人即產總工會
總幹事乙○○亦到場證稱:原告為產總工會副理事長,負
責處理對內事務部分,如會員工會組織、會議召開及辦理
勞工教育等組訓業務,原告丙○○確有參加上開會議。96
年10月12日下午3時至11時之產總工會第四屆第九次理事
會,原告丙○○亦有參加(本院卷四第255頁背及第256頁
),被告亦自陳原告丙○○確有參加96年10月26日下午3
時至6時舉行之產總工會與市長有約之會議,足認原告丙
○○所請之上開96年10月間公假時數,係為實際辦理會務
及合理在途期間,且其時間尚在工會法第35條第2項規定
之五十小時內,被告自應核准原告丙○○所請之上開公假
。依此,原告丙○○於96年10月間雖於上開期日未至被告
機關提供勞務,但原告丙○○於上開96年10月間各該日期
既為處理會務而請公假,即非屬無正當理由曠工。被告於
96 年12月15日以原告丙○○無正當理由繼續曠工三日及
一個月內曠工達六日終止系爭僱傭契約,即無可取。原告
丙○○主張其與被告間之僱傭關係仍然存在,自屬可取。
(六)被告雖抗辯依上開開會資料(除96年10月26日會議外),
僅有原告丙○○一人與會,且開會時間均在原告丙○○之
工作時間,復無其他會議簽到表,且上開會議之開會通知
與產總工會其他會議通知單之型式不符,難認原告丙○○
有參加上開會議云云。然查,證人乙○○已到場證證稱:
上開會議均為小型會,其是以電話聯絡其他人員參加,並
非僅有一人參加,但此類小型會在一般情況下並不會發開
會通知,因原告丙○○要向被告請假,遂詢問其是否有證
明文件可提供,其只能補發上開開會通知,因原告丙○○
所參加者為小型會議,並未設置簽到簿,亦未做開會紀錄
,而其等開會時間並非均在晚上,僅因原告丙○○的工作
時間是在晚間,遂僅需補發晚間開會部分之開會通知,上
開開會通知均為其所繕打,至未列聯絡人部分,可能是疏
忽漏未記載(本院卷四第255頁至第256頁);再審酌證人
乙○○所證述之開會地點為產總工會辦公室、參加人員包
括原告丙○○、總幹事乙○○及產總工會秘書袁孔琪、柯
逸民及上開開會通知是由原告甲○○代為交付原告丙○○
乙節,與原告丙○○到場陳述之內容相同(本院卷四第
256頁背),堪認證人乙○○上開證言及原告丙○○此部
分陳述係屬真實。被告復云其於本件訴訟程序前已催告原
告丙○○補正資料卻未獲置理,則認定被告上開終止契約
是否合法,應依終止契約當時之情況而定,原告丙○○自
不得於本件訴訟程序再提出資料。惟查,被告於96年12月
15日所為之上開終止是否合法,固應以被告終止當時之事
實情況而定,但所謂終止當時情況,就本件而言,應是指
被告於96年12月15日終止系爭僱傭契約時,原告丙○○是
否有無正當理由繼續曠工三日,或一個月內曠工六日之事
實,至於認定此事實之證據,應不限於被告終止契約以前
原告丙○○已提出與被告之資料,原告丙○○自得於本件
訴訟程序進行中提出證據舉證證明其於上開期日未為被告
提供勞務具有正當理由之證據。被告此部分抗辯,自無可
取。至被告抗辯上開96年10月26日之與市長有約會議,其
開會時間僅進行至下午6時,而原告丙○○當日之工作時
間為下午3時至11時,則以該會議時間加計在途期間,原
告丙○○於96年10月26日下午8時至11時仍屬無正當理由
曠工,惟縱如被告所述,原告丙○○於96年10月間仍無無
正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工六日之情況,被告
終止其與原告丙○○間之僱傭關係,仍不合法。
(七)按僱用人受領勞務遲延者,受僱人無補服勞務之義務,仍
得請求報酬;債務人非依債務本旨實行提出給付者,不生
提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債
權人之行為者,債務人得以準備給付之事情,通知債權人
以代提出;債權人對於已提出之給付,拒絕受領或不能受
領者,自提出時起,負遲延責任,民法第487條、第235
條及第234條分別定有明文。再按債權人於受領遲延後,
需再表示受領之意,或為受領給付作必要之協力,催告債
務人給付時,其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前
,債務人無須補服勞務之義務,仍得請求報酬(最高法院
92年度台上字第1979號判決要旨參照)。查被告於96年12
月15日終止系爭僱傭契約,係屬不法,已如前述,上開終
止雖不生終止契約之效力,但已足徵被告為預示拒絕受領
原告丙○○勞務之表示。原告丙○○在被告違法解僱前,
主觀上並無任意去職之意,客觀上亦繼續提供勞務,故原
告丙○○已將準備給付之事情通知被告,但為被告所拒絕
,則被告拒絕受領後,即應負受領遲延之責,原告丙○○
無須催告被告受領勞務,而被告於受領遲延後,並未再對
原告丙○○表示受領勞務之意或為受領給付為必要之協力
,依民法第234條及第235條規定,應認被告已經受領勞務
遲延,依民法第487條規定應給付工資與原告丙○○。查
原告丙○○每月自被告機關領取之給付包括薪資新台幣(
下同)32,928元、職務加給1,176元、工作獎金4500 元,
原告丙○○復領取96年6月加班費15,342元(週末加班費
10,190+特休加班費3,864+國定假日加班費1,288=15,342
),96年7月加班費12,016元(週末加班費8,152+ 特休加
班費3,864=12,016)、96年8月加班費11,050元(週末加
班費8,152+週末加班費2,576+延時加班費322=11,050)、
96年9月加班費15,342元(週末加班費10,190+特休加班費
2,576+國定假日加班費1,288+延時加班費1,288=15,342
)、96年10月加班費13,304元(週末加班費8,152+特休加
班費2,576+國定假日加班費1,288+延時加班費
1,288=13,304)、96年11月加班費13,304元(週末加班費
8,152+特休加班費5,152 =13,304)、96年12月加班費
8,690元(週末加班費6,114+特休加班費2,576 =8,690)
,有原告丙○○薪資單附卷可查(本院卷一第286頁至第
307頁),合計359,276元,依此計算原告丙○○之每月薪
資平均計51,325元(計算式詳如附表二所示)。被告不爭
執其於每月25日給付員工薪資,原告丙○○主張被告應自
96年12月16日起至回復原告職務之日止,按月於25日給付
原告51,325元,即屬可取。
(八)原告丙○○固主張應將交通費、假日交通費、全勤獎金、
三節獎金及年終獎金均列入計算其工資云云,按勞基法第
2條第3款規定:工資,謂勞工因工作而獲得之報酬,包括
工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等
方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之
。故所謂工資係指勞工因工作而獲得雇主給付之對價。至
於所謂「經常性給與」,是工資給付型態其中之一,某項
給付之給付是否經常可用以判斷該項給付是否為工資之依
據之一。又判斷某項給付是否為工資,應具體認定,不因
形式上所用名稱為何而受影響。上開交通費及假日交通費
,是依原告丙○○住家與上班地點遠近之通勤距離而為之
給付(本院卷四第306頁之台北市政府所屬各機關學校補
助員工交通費注意事項),自與原告丙○○勞務提出無涉
;上開全勤獎金之發給,是以員工當月份於週六有加班情
事且於該月份未請事病假者為限,亦為兩造所不爭,而原
告丙○○於例假日工作已領取週末加班費,應認此每月五
百元全勤獎金之給付,係為鼓勵員工犧牲假期而於週六排
班所為之給付,並非對於原告丙○○勞務提出所為之對價
給付。上開年終獎金之發給,係依軍公教人員年終工作獎
金(慰問金)發給注意事項第七點第五款規定發給,依該
規定其發給之要件必須烤量平時考核及年終考績(本院卷
四第308頁),非必均應發給,仍與工資係因勞工勞務提
出所得之對價不同。上開三節獎金之發給,則依被告工作
規則第63條規定:「春節、端午、中秋三節酌發加菜金」
(本院卷一第219頁),該工作規則既謂「酌發」,則雇
主是否發給仍有裁量酌定之空間,即非雇主依勞工提出之
勞務給付之對價,非屬勞基法第2條第3款規定之工資,不
應將之列入計算原告丙○○可向被告請求薪資之範圍。至
被告雖以勞基法第2條第4款規定之平均工資,即以被告終
止契約當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數
計算之平均工資,作為本件原告丙○○可請求被告給付之
工資,惟本件係計算原告丙○○為被告提供勞務被告應按
月給付之工資,並非計算平均工資,本院不依勞基法第2
條第4款規定之平均工資計算本件原告丙○○可請求之金
額,併予敘明。
四、綜上所述,原告丙○○依兩造僱傭契約,請求確認其與被告
間之僱傭關係存在;被告應自96年12月16日起至回復原告職
務之日止,按月於每月25日給付原告51,325元,及自應給付
日之翌日起至清償日止,按週年利率5%計算之法定遲延利息
,洵屬有據,應予准許。至原告其餘之請求,即屬無據,不
應准許。
五、兩造其餘主張陳述及所提之證據,經本院審酌後,認均不足
以影響本判決之結果,均毋庸再予論述,附此敘明。
六、原告與被告分別陳明願供擔保,聲請宣告假執行或免為假執
行,經核原告勝訴部分,合於法律規定,爰分別酌定相當之
擔保金額宣告之;至原告其餘假執行之聲請,因訴之駁回而
失所依據,不予准許。
七、據上論結,原告之訴為一部有理由,一部無理由,依民事訴
訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項
,判決如主文。
中  華  民  國  98  年  5   月  4   日
勞工法庭 法 官 黃書苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴,須於判決送達後二十日之不變期間內,向本院
提出上訴狀。
中  華  民  國  98  年  5   月  4   日
書記官 蔡月女

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