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裁判字號：99年台上字第2054號
案由摘要：請求確認僱傭關係存在
裁判日期：民國 99 年 11 月 04 日
最高法院民事判決            九十九年度台上字第二○五四號
上  訴  人  甲○○
            乙○○
            丙○○
            丁○○
共      同
訴訟代理人  謝政達  律師
            楊景勛  律師
被 上訴 人  台北市○○管理工程處
法定代理人  戊○○
訴訟代理人  陳金泉  律師
            葛百鈴  律師
            李瑞敏  律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國
九十九年六月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重
勞上字第一三號），提起上訴，本院判決如下：
    主  文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
    理  由
本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱甲○○等三人）及上
訴人丁○○主張：伊均受僱於被上訴人擔任停車管理員並為工會
幹部，甲○○等三人為台北市○○○○○產業工會（下稱○○工
會）常務理事，丁○○為○○工會理事兼台北市產○總工會（下
稱產○工會）副理事長。甲○○等三人自民國九十年中迄今，即
以常務理事共同駐會模式請公假辦理會務，且於九十四年十一月
二十二日勞資會議時，就常務理事共同駐會之情形達成「其他協
助會務部分，則依現行請假程序辦理」之結論。詎被上訴人竟認
甲○○等三人為辦理會務請公假為曠工，於九十六年十二月十五
日以伊連續曠職三日或一個月內曠職達六日為由，且未另行勞資
會議之情形下，依勞動基準法（下稱勞基法）第十二條第一項第
六款暨台北市公有收費停車場工作規則（下稱系爭工作規則）第
四十七條第一項第六款規定，終止兩造間之僱傭契約，為不合法
。另丁○○為協助工會事務部分，已依工會法第三十五條第二項
規定，於五十小時範圍內合法辦理會務假，被上訴人卻以丁○○
曠職達六日為由，逕行將丁○○解僱，亦非適法。縱認伊確有曠
工之情，被上訴人至遲應於九十六年十一月三十日前終止兩造間
之僱傭契約，其於同年十二月十五日始行使終止權，已逾勞基法
第十二條第二項規定之除斥期間等情，爰依兩造間之僱傭契約，
求為、確認伊與被上訴人之僱傭契約存在。、被上訴人應自
九十六年十二月十六日起至回復伊職務之日止，按月於每月二十
五日給付甲○○新台幣（下同）五萬一千六百四十二‧七元、乙
○○五萬一千七百七十二‧七元、丙○○五萬一千六百四十二‧
七元、丁○○五萬一千三百二十五元，並均加計法定遲延利息之
判決（未繫屬於本院者，不予贅述）。
被上訴人則以：○○工會未設理事長，依工會法施行細則第十八
條前段規定，甲○○等三人依法僅能輪流駐會辦公，且九十四年
十一月二十二日勞資會議結論「依現行請假程序辦理」，係指八
十九年第二屆第一次勞資會議結論，即常務理事應輪流駐會，伊
從未同意工會常務理事得採共同駐會方式辦理工會會務。甲○○
等三人擅以共同駐會之原因請公假，自不應准許。又甲○○等三
人未事先提出證明文件請假，縱認請假有正當事由，仍須經伊核
准始完成請假手續，甲○○等三人未完成請假手續卻不到職，當
屬曠職。另丁○○非真有辦理會務之需要，藉詞請休會務公假，
且伊於九十六年十月三十日要求丁○○於同年十一月二日前補送
資料佐證有辦理工會會務之事實，丁○○當時向伊表明已無其他
證明文件可提出，伊按當時客觀上所存在之資料認定丁○○為曠
職應屬無誤，丁○○不得於本件訴訟中再舉證證明其請公假確為
辦理會務。又伊於九十六年十一月六日始確定知悉上訴人同年十
月份曠職之日數已符合勞基法第十二條第一項第六款規定不經預
告終止契約之要件，而上訴人於同年十月二十三日向台北市政府
勞工局（下稱勞工局）申請勞資爭議調解，迄同年十二月十二日
勞資爭議調解不成立，伊於同年月十五日終止兩造間之僱傭契約
，並未逾勞基法第十二條第二項規定之三十日除斥期間等語，資
為抗辯。
原審審理結果以：上訴人主張渠等均受僱被上訴人擔任停車管理
員工作，甲○○等三人並為○○工會常務理事，丁○○為○○工
會理事兼任產○工會副理事長。於九十六年十二月十五日突接獲
被上訴人發函表示渠等同年十月份連續曠職三日或一個月內曠職
達六日，依勞基法第十二條第一項第六款暨系爭工作規則第四十
七條第一項第六款規定，終止兩造間之僱傭契約，並於同年十二
月十五日起生效。渠等於同年十月二十三日向勞工局申請勞資爭
議調解，迄同年十二月十二日勞資爭議調解不成立之等情，有被
上訴人九十六年十二月十四日函、個人請假狀況查詢、台北市政
府同年十月三十一日府勞二字第○九六三八九九九○一○號函、
勞資爭議調解申請書、開會通知單，並為被上訴人所不爭，自堪
信為真實。按工會法第三十五條第二項規定：工會理、監事因辦
理會務得請公假；其請假時間，常務理事得以半日或全日辦理會
務。所謂會務，係指辦理工會本身內之事務及從事或參與由主管
機關或所屬上級工會指定或舉辦之各項活動或集會，惟是否確為
會務，仍應就個案事實加以認定。至於因辦理工會會務而申請公
假，其有關手續及須備之證明文件，得由工會與事業主雙方參照
勞工請假規則協商或於團體協約中訂定之。足見勞工以辦理職業
工會會務為由請公假，仍須衡量其有無必要性及繁簡度，並提出
相關證明文件，雇主亦有就個案事實加以認定、審酌之權。故為
兼顧雇主與工會二者之利益，上開工會法之規定自應解為擔任理
、監事之勞工，實際上辦理會務之時間，始得向雇主請給公假，
雇主既只就勞工實際辦理會務所需時間，始須給予公假，雇主自
有權審究該會務之實際內容是否屬實？所需辦理時間與公假期間
是否相當？故勞工為辦理會務依上開規定請假時，自應向雇主
明會務之內容，並提供相關資料，俾供雇主審究是否准假，始合
乎上開工會法之規定，非謂勞工一旦以辦理會務為名請假，雇主
即應照准之。查甲○○等三人於九十六年九月間及十月間，均以
公假為由向被上訴人請假各十一日，其請假日期均為九十六年十
月四日至五日、九日、十一日至十二日、十七日、十八日、十九
日、二十三日、二十四日、二十六日、三十一日，甲○○及丙○
○另於九十六年九月間就同年十月二日及三日申請公假，然各該
公假均遭處長、主任秘書、科長，於各該請假日期之前以「附駐
會證明」、「辦理會務請公假時，應備妥相關辦理事項、抵達地
點及所需時間之具體證明文件，憑以核假。退請補證」、「請依
工會法補送證明文件」、「請依工會法檢附相關證明文件及輪流
駐會證明，俾利核假。假單退還」、「請提出相關證明文件以為
公假准駁之依據」為由退件。被上訴人有權審究該會務之實際內
容是否屬實，及所需辦理時間與公假期間是否相當，被上訴人之
主管人員既已批示令甲○○等三人依工會法規定，檢附相關證明
文件以為公假准駁之依據，甲○○等三人均未補正，於法自有未
合，甲○○等三人所請之上開公假，並未依規定完成請假程序，
洵堪認定。甲○○等三人雖主張其所屬之○○工會自九十年中起
均採共同駐會處理會務之方式並經被上訴人准許，其自得請會務
公假云云，惟為被上訴人所否認。經查○○工會與被上訴人於八
十九年間第二屆第一次勞資會議達成決議：、本次勞資會議，
資方追認勞方常務理事每三個月輪流常期駐會處理一般日常事務
。有被上訴人八十九年八月十四日北市停人字八九六三一九二二
○○號函後附之會議紀錄可證，而自八十九年起至九十三年止之
勞資會議，並未再對○○工會常務理事處理一般日常會務之駐會
模式再為討論，嗣○○工會與被上訴人於九十四年十一月二十二
日進行第三屆第七次勞資會議，於該次勞資會議達成協議：爾後
勞資會議、工會理監事會議、工會代表大會及勞資雙方共同出席
之各項委員會，勞工代表出席會議時當天給予公假一日登記，輪
三班之勞方代表如開會前一日值大夜班，其公假登記於開會前一
夜之二三時至開會日之七時為原則；惟場組長得斟酌勤務安排情
形，並徵得請假人員同意，調整為開會當日二三時至次日七時；
其他協助會務部分，則依現行請假程序辦理。此有被上訴人九十
四年十一月二十五日北市停人字第○九四四○○二二七○○號函
及後附勞資會議簽到紀錄可稽。故關於工會幹部協助處理日常會
務之模式，勞資雙方並未為其他變更之協議，上開八十九年第二
屆第一次勞資會議達成之勞方常務理事每三個月輪流駐會處理一
般日常會務之協議，並未變更。再依工會法施行細則第十八條及
九十二年七月二十五日第三屆第一次代表大會修訂之○○工會組
織章程第二十三條第五款規定，○○工會常務理事處理日常會務
，均以輪流駐會之方式處理，上開第三屆第七次勞資會議決議之
「依現行請假程序辦理」，係指依八十九年八月十四日第二屆第
一次勞資會議所達成工會常務理事每三個月輪流常期駐會處理一
般日常事務。甲○○等三人所主張○○工會自九十年中起即採共
同駐會處理會務之方式如屬實，何以○○工會九十二年七月二十
五日召開第三屆第一次代表大會為修訂○○工會組織章程時，未
就組織章程第二十三條第五款「輪流駐會」規定修訂為「共同駐
會」，甲○○等三人以共同駐會辦理工會會務，與○○工會組織
章程之規定不符。甲○○等三人雖主張縱如被上訴人所述應採輪
流駐會方式處理日常會務，則甲○○等三人中必有一人需駐會處
理會務，被上訴人逕將甲○○等三人均逕予解僱，顯不合法云云
。惟查被上訴人於九十六年十二月十五日終止系爭僱傭契約前，
已請甲○○等三人或○○工會補正輪流駐會之證明文件，甲○○
等三人則以○○工會常務理事之身分回覆其均是以共同駐會模式
辦理會務，甲○○等三人既未輪流駐會之證明文件，不能證明其
個別有何正當理由不於上開各該公假期日為被上訴人提供勞務，
其所請之上開公假自難認為合法。甲○○等三人又主張其請假未
滿三日部分，依被上訴人提出之請假流程圖，僅需經第四科審核
，甲○○等三人此部分公假已經審核通過云云。惟查被上訴人提
出之請假流程圖固記載未滿三天部分由第四科審核、人事室查核
，即可送人事室歸檔，然此僅是被上訴人機關內部分層負責授權
之規定，被上訴人機關首長並不因此授權而失其權限，甲○○等
三人不能證明其所請之公假未滿三日部分，於經第四科核准後被
上訴人已通知其等准假，所請上開公假，既經被上訴人機關處長
或主任秘書等更高階主管否准，自不能以此部分公假在電腦作業
上已經第四科核准即認為被上訴人已准許其等所請公假。甲○○
等三人另主張○○工會於九十年六月十一日以北市○○工字第九
○○三○號函通知被上訴人，表示自同年七月起改由兩人駐會，
請准予備查，其等自同年中起皆以共同駐會辦理會務之方式請假
，迄本件爭議止，均經被上訴人核准，前述勞資會議結論所稱之
「依現行請假程序辦理」，係指被上訴人同意工會常務理事以共
同駐會模式云云。惟查○○工會雖以上開函文通知被上訴人，表
示自九十年七月起改由兩人駐會，請准予備查，而被上訴人對此
未為任何准駁之表示。縱認○○工會常務理事自九十年中以來所
請公假之日期均相同並經被上訴人准假，惟依此僅能認為被上訴
人肯認各該常務理事於各該期日確有辦理會務必要而核准公假，
不能因此認定被上訴人已同意○○工會常務理事以共同駐會之方
式辦理日常會務。又被上訴人與○○工會於八十九年間，既經勞
資會議達成常務理事輪流駐會處理日常會務之協議，若被上訴人
或○○工會欲變更此一協議，亦應以勞資會議之方式變更。甲○
○等三人既不能證明○○工會有與被上訴人達成工會常務理事共
同駐會處理日常事務之協議，其等主張自九十年中○○工會已與
被上訴人達成合意採共同駐會方式處理會務，即無可取。再查被
上訴人於九十六年六月二十三日已發函○○工會，要求各理監事
為辦理會務申請公假，須備妥證明文件並詳列辦理事項、抵達地
點及所需時間，以為核假依據。復於同年七月三日發函表示僅以
開會通知單不足作為核假依據。又於同年七月四日發函○○工會
，明確指出工會不設理事長者，由常務理事輪流駐會處理一般日
常事務。甲○○等三人則以○○工會常務理事之身分於九十六年
十月二十二日回覆被上訴人均是以共同駐會模式辦理會務，可見
被上訴人於終止系爭僱傭契約之前，已明確要求甲○○等三人應
提出輪流駐會之證明文件，並無含糊不清之情況。甲○○等三人
此部分主張，亦無可取。綜上，甲○○等三人以共同駐會之模式
申請上開公假，與○○工會與被上訴人達成之勞資協議不符，且
未依規定提出相關證明文件作為被上訴人是否准假之依據，被上
訴人未核准其等前揭公假之申請，自屬有據。而甲○○等三人於
上開各該日期並未為被上訴人提供勞務，其等所請之各該公假未
經被上訴人核准，況其等所請上開公假時數為八十八小時以上，
逾工會法第三十五條第二項規定之時數，則甲○○等三人於九十
六年十月份已有無正當理由繼續曠工三日及一個月內無正當理由
曠工達六日之情況，符合勞基法第十二條第一項第六款雇主得不
經預告終止契約之規定，被上訴人據以終止系爭僱傭契約，即屬
合法。按工會理監事因辦理會務，得請公假，其請假時間，常務
理事得以半日或全日辦理會務，其他理監事每人每月不得超過五
十小時，其有特殊情形者，得由勞資雙方協商或於締結協約中訂
定之，工會法第三十五條第二項定有明文。又勞工以辦理職業工
會會務為由請公假，仍須衡量其有無必要性及繁簡度，並提出相
關證明文件，雇主亦有就個案事實加以認定、審酌之權，已如前
述。所謂工會理事於五十小時範圍內得合法向雇主申請核准會務
公假，必於有辦理會務之具體事實始得向雇主提出申請並准假，
而非謂五十小時範圍內即得任意以申請會務公假為由不到職，而
不問是否有辦理會務之具體事實。查丁○○於九十六年十月二日
、五日、九日、十一日、十二日、十六日、十七日、十九日、二
十三日、二十四日及二十五日，各請公假○‧三七五日（即三小
時），計四‧一二五日（0.375×請假日數11＝4.125），時間均
自二○時至二三時，於同年月二十六日請公假一日，時間為一五
時至二三時計八小時，合計五‧一二五日。有個人請假狀況查詢
單可稽。惟被上訴人對丁○○所請上開公假批示「退件：辦理會
務請公假時，應備妥相關辦理事項、抵達地點及所需時間之具體
證明文件，憑以核假。退請補證。」、「退件：請依工會法補送
證明文件。」，亦有請假單批核退件電子假單、員工差假請示單
可考。被上訴人有權審究該會務之實際內容是否屬實，及所需辦
理時間與公假期間是否相當，被上訴人既已批示令丁○○依工會
法規定，檢附相關證明文件以為公假准駁之依據，丁○○未依規
定補正，於法未合，所請之上開公假，並未完成請假程序，洵堪
認定。丁○○又主張其於上開九十六年十月間各該日期既為處理
會務而請公假，即非屬無正當理由曠工，並提出產○工會函十一
紙為證，證人周○君雖亦證稱確有舉行系爭開會通知函上所載之
各項會議。惟依證人即產○工會理事長廖○瑞之證言，產○工會
開會原則上均在上班時間，如遇有抗爭或有時效性問題，始定在
夜間開會。證人周○君係事後應丁○○之要求而製作系爭開會通
知函，且系爭開會通知函所載開會時間（一九時至二二時）與丁
○○申請會務假時間（二○時至二三時）不符，周○君為規避其
業務上製作不實文書之責任，到庭為有利於丁○○之證詞，自無
可採。況該等開會通知之會議性質均為勞工教育準備、理事會會
前會、理事會會後檢討等會議，不可能於夜間開會。且產○工會
開會一般均有會議紀錄，如有舉行必也載明於當年度工作計畫執
行情形內。惟丁○○就系爭開會通知函上所舉行之會議從未提出
會議紀錄，且對照產○工會九十六年工作計畫執行情形，並無系
爭開會通知函所載會議之舉行，益證該等會議根本未舉行。丁○
○事後提出開會通知函向被上訴人辦理請休會務假，被上訴人認
無從證明有該等會議之舉行而否准其會務假之申請，並無不當。
丁○○另主張縱其所請會務假並非合法，亦未達解僱事由之程度
，而被上訴人逕行予以解僱，違反解僱最後手段原則而無效云云
。按勞基法第十二條第六款規定勞工無正當理由繼續曠工三日或
一個月曠工達六日之情形，立法者於此已以具體一定日數明確地
劃清其界線，並無需另行援用最後手段原則加以審查之必要。查
丁○○上開公假未經被上訴人核准，亦未到班，依系爭工作規則
第四十三條規定，丁○○該月份共曠職十一日。被上訴人依勞基
法第十二條第一項第六款之規定，終止與丁○○之系爭僱傭契約
，於法並無不合。上訴人另主張縱認其於九十六年十月間確有上
開無正當理由曠工情事，然被上訴人於同年十二月十五日始終止
系爭僱傭契約，已超逾勞基法第十二條第二項規定之三十日除斥
期間云云。然勞基法第十二條第二項所謂知悉其情形，應指雇主
已明確知悉勞工確定有無正當理由連續曠職三日，或一個月曠工
達六日之情事。又勞資爭議處理法第七條規定旨在保障勞工合法
之爭議權，並使勞資爭議暫時冷卻，使勞資雙方等待勞資爭議調
解委員會或仲裁委員會之調解或仲裁結果，避免爭議事件擴大，
故雇主關於勞資雙方在爭議調解期間內所涉爭議事件之終止權，
在該段期間內被限制暫時不得行使，此時若繼續計算勞基法第十
二條第二項之三十日除斥期間，無異使雇主須在勞工申請調解之
前即先為終止契約之表示，以避免該三十日不能行使終止權之不
利益，恐使雇主為爭取時間而在未充分瞭解事實等相關問題之情
況下即先為終止，如此對勞工應更為不利。應認雇主在上開調解
期間內既不能行使終止權，則該調解期間不應計入上開三十日除
斥期間，待調解結束後，雇主解僱權可行使之情況，再將之前所
經過之時間合併計算。查上訴人於九十六年十月間所請上開公假
未經被上訴人核准，亦未提供勞務，然渠等是否確為無正當理由
曠工，仍需再進行調查。被上訴人為查明是否有該無正當理由曠
工之事實，遂先後於同年十月十八日、二十三日通知○○工會補
正輪流駐會、具體處理會務之證明文件，並於同年十月三十日通
知甲○○等三人於同年十一月二日下午五時前提出申請會務公假
具體可信之證明文件等情，有被上訴人同年十月十八日、二十三
日、三十日函文可稽；另被上訴人於九十六年十月二十五日召開
第十六次考績委員會、同年月三十日召開第十八次考績委員會，
仍請甲○○等三人補提出申請會務假之證明文件，然渠等並未補
正，被上訴人遂於同年十一月六日召開第十九次考績委員會，並
為上開曠職終止與上訴人僱傭契約之決議，有該次考績委員會會
議紀錄為證。被上訴人辯稱其於九十六年十一月六日始知悉上訴
人確於同年十月間有無正當理由連續曠工三日且一個月內曠工六
日之情事，應可採信。又查上訴人既於九十六年十月二十三日針
對上開會務假請假之勞資爭議向勞工局申請調解迄同年十二月十
二日調解不成立。被上訴人於同年十一月六日始知悉上訴人確有
無正當理由連續曠工三日及一個月曠工六日之情事，俟同年十二
月十二日調解期間結束，於同年月十五日終止其與上訴人之僱傭
關係，即未逾勞基法第十二條第二項規定之三十日除斥期間。再
查被上訴人係以甲○○等三人九十六年十月間之公假申請未經其
核准為由，而認定其等於九十六年十月間有連續曠工三日或一個
月曠工六日之情事，則甲○○等三人未於九十六年十月間上開公
假期日提供勞務有無正當理由，即涉及被上訴人對於其等會務公
假必要性之認定，被上訴人自不得於該調解期間內終止系爭僱傭
契約。甲○○等三人主張其等申請調解之內容與被上訴人終止權
之行使無涉，上開調解期間不應予以扣除，亦無可取。綜上所述
，上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係存在；暨命被上訴人自九十
六年十二月十六日起至回復職務之日止，按月於每月二十五日給
付上訴人薪資本息，為無理由，均應予駁回等詞，為其心證之所
由得，因而將第一審所為丁○○勝訴之判決廢棄，改判駁回丁○
○在第一審之訴，並維持第一審所為甲○○等三人敗訴之判決，
駁回其上訴，經核於法並無不合，上訴論旨，就原審取捨證據及
認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、
第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中    華    民    國  九十九  年   十一   月    四    日
                      最高法院民事第七庭
                          審判長法官  陳  淑  敏
                                法官  黃  義  豐
                                法官  簡  清  忠
                                法官  陳  國  禎
                                法官  陳  重  瑜
本件正本證明與原本無異
                          書  記  官
中    華    民    國  九十九  年   十一   月   十六   日

【裁判字號】 97,重勞訴,13 
【裁判日期】 980504 
【裁判案由】 確認僱佣關係存在 
【裁判全文】   
臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　97年度重勞訴字第13號
原　　　告　甲○○
　　　　　　己○○
　　　　　　丁○○
　　　　　　丙○○
上四人共同
訴訟代理人　謝政達律師
　　　　　　楊景勛律師
被　　 告　 臺北市停車管理工程處
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　陳金泉律師
　　　　　　葛百鈴律師
　　　　　　李瑞敏律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國98年4月
6日言詞辯論終結，判決如下：
    主  文
確認原告丙○○與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國九十六年十二月十六日起至回復原告丙○○職務之
日止，按月於每月二十五日給付原告丙○○新台幣伍萬壹仟參佰
貳拾伍元，暨自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之
五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告甲○○、己○○及丁○
○負擔。
本判決第二項所命給付部分，於原告丙○○以新台幣參拾萬壹仟
為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣玖拾貳萬肆仟元為
原告丙○○預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
    事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告等均受僱被告擔任停車管理員工作並為工會幹部，原
      告甲○○、己○○、丁○○（下稱被告甲○○等三人）為
      台北市停車管理處產業工會（下稱停管工會）常務理事，
      原告丙○○為停管工會理事兼台北市產業總工會（下稱產
      總工會）副理事長。原告於民國96年12月15日接獲被告發
      函表示原告等「96年10月份連續曠職三日或一個月內曠職
      達六日，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6
      款暨台北市公有收費停車場工作規則第47條第1項第6款規
      定，終止與原告間之僱傭契約，並於96年12月15日起生效
      」，被告對原告為終止契約之表示。被告違法終止兩造間
      之僱傭契約，顯已拒絕原告提出勞務給付，原告已無提供
      勞務之可能，被告陷於受領勞務遲延，然被告上開終止係
      屬無效，原告自得按月請求被告給付工資報酬。被告自96
      年12月16日起之工資均未給付，原告應得請求被告給付自
      96年12月16日起至回復原告職務之日止，按月於每月25
      日給付原告如附表一所載薪資金額。
（二）原告甲○○等三人擔任停管工會常務理事，為處理工會事
      務，自90年中迄今，即以常務理事共同駐會模式請公假辦
      理會務，被告從未有任何異議或以原告曠職處理，且於94
      年11月22日進行勞資會議時，就常務理事共同駐會此事實
      達成「其他協助會務部分，則依現行請假程序辦理」之結
      論，被告於未另進行勞資會議之情形下，片面聲稱擔任常
      務理事之原告黃嘉英等三人為辦理會務請公假為曠工並為
      上開終止，被告上開解僱自不合法。原告丙○○擔任停管
      工會理事及產總工會副理事長，為協助工會事務部份，已
      依工會法第35條第2項規定因辦理會務於50小時範圍內合
      法辦理會務假，被告卻以原告丙○○曠職達六日為由，逕
      行將原告丙○○解僱，自不合法。縱認原告確有被告所指
      曠工情事，然依勞基法第12條第2項規定被告終止權之行
      使，應自其知悉其情形之日起三十日內為之，被告既以「
      96年10月份連續曠職三日或一個月內曠職達六日」為由終
      止僱傭契約，至遲應自96年11月1日起開始起算而至96 年
      11月30日止已屆除斥期間之末日，被告卻於96年12月15日
      始發函為僱傭契約之終止，已因違反上開除斥期間規定而
      為無效。
（三）爰聲明求為：1、確認原告等與被告間之僱傭關係存在；2
      、被告應自96年12月16日起至其回復原告職務之日止，按
      月於每月25日給付原告等如附表一所示金額，暨自應給付
      之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息；3、如受有
      利判決，原告願供擔保請准假執行。
二、被告則抗辯：
（一）被告依勞基法第12條第1項第6款規定終止與原告間之僱傭
      契約，並未逾勞基法第12條第2項除斥期間規定。被告於
      96年11月6日始確定知悉原告96年10月份曠職之日數已達
      勞基法第12條第1項第6款規定之解僱要件。原告於96年10
      月23日向台北市政府勞工局申請勞資爭議調解，迄96年12
      月12日勞資爭議調解不成立。依勞資爭議處理法第7條規
      定，調解期間內禁止雇主解僱勞工，其目的在限制資方於
      此爭議期間內不得單獨行使契約終止權，以免勞資爭議加
      劇，違者，終止之意思表示無效。本件調解不成立時間為
      96年12月12日，在此期日前均在禁止解僱之調解期間，被
      告於同年月15日行使解僱權並未逾勞基法第12條第2項三
      十日除斥期間規定，該解僱仍屬合法有效。
（二）雇主支付報酬雇用勞工之目的是為使勞工於職場服勞務，
      並非僱用勞工從事工會會務活動，工會幹部欲在工作時間
      內辦理工會會務，應事先向雇主提出證明文件請假，且雇
      主依法享有准駁權。又勞工縱有請假之正當事由，如未完
      成請假手續仍屬「無正當理由曠職」。本件原告之請假申
      請均遭被告駁回，自屬未完成請假手續卻不到職，其屬無
      正當理由曠職。原告甲○○等三人依法僅能「輪流駐會」
      ，渠等自行以「共同駐會」之原因請休會務假，不能准許
      。停管工會未設理事長，而工會未設有理事長者，依工會
      法施行細則第18條前段規定，僅能由常務理事輪流駐會辦
      公，原告甲○○等三人於96年11月2日前仍拒不提出輪流
      駐會及辦理會務公假之具體證明文件，再94年11月22日勞
      資會議結論所載之「依現行請假程序辦理」，係指89年第
      二屆第一次勞資會議結論，常務理事應輪流駐會，被告與
      停管工會歷來勞資會議中有關工會幹部請休會務公假之決
      議，被告從未同意工會常務理事得採共同駐會方式辦理工
      會會務。又雇主解僱是否合法，應以雇主終止僱傭契約當
      時所存在且能審酌之事證為準，終止僱傭契約後所生之事
      實或證據，法院無庸亦不能加以審酌，原告丙○○自不得
      於本件訴訟中再舉證證明其所請公假確為辦理會務。
（三）原告甲○○等四人所領取交通費、加班日交通費、全勤獎
      金（事實上並非全勤獎金係被告加發五百元獎金）、三節
      獎金及年終獎金均非屬工資。況三節獎金及年終獎金依勞
      基法施行細則第10條第2、3款規定業已明定為非經常性給
      與，並非工資。
（四）爰聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判
      決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張其等均受僱被告擔任停車管理員工作並為停管工會
    幹部。原告甲○○等三人為停管工會常務理事，原告丙○○
    為停管工會理事兼任產總工會副理事長。原告於96年12月15
    日突接獲被告發函表示原告「96年10月份連續曠職三日或一
    個月內曠職達六日，爰依勞動基準法第12條第1項第6款暨台
    北市公有收費停車場工作規則第47條第1項第6款規定，終止
    與原告間之僱傭契約，並於96年12月15日起生效。」原告於
    96年10月23日向台北市政府勞工局申請勞資爭議調解，迄96
    年12月12日勞資爭議調解不成立之事實，有被告96年12月14
    日函、個人請假狀況查詢、台北市政府96年10月31日府勞二
    字第09638999010號函、勞資爭議調解申請書、開會通知單
    （本院卷一第37頁至第38頁、、第52頁、第59頁至第60 頁
    、本院卷二第78頁至第85頁），並為被告所不爭，信屬實在
    。原告請求確認其與被告間之僱傭關係存在，為被告所否認
    ，則原告就其與被告間之僱傭契約法律關係是否存在之法律
    上地位即不明確，原告提起本件確認之訴，即有法律上利益
    存在。至原告主張被告96年12月15日以原告無正當理由連續
    曠職三日或一個月內曠工達六日為由終止系爭僱傭契約為不
    合法，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）原告甲○○等三人於96年9月間及10月間，均以「公假」
      為由向被告請假各十一日，其請假日期均為96年10月4日
      至5日、9日、11日至12日、17日、18日、19日、23日、24
      日、26日、31日，原告甲○○及丁○○另於96年9月間就
      96年10月2日及3日申請公假，有個人請假狀況查詢單附卷
      可查（本院卷一第44頁、第46頁至第47頁），然各該公假
      均遭處長、主任秘書、科長，於各該請假日期之前以「附
      駐會證明」、「辦理會務請公假時，應備妥相關辦理事項
      、抵達地點及所需時間之具體證明文件，憑以核假。退請
      補證」、「請依工會法補送證明文件」、「請依工會法檢
      附相關證明文件及輪流駐會證明，俾利核假。假單退還」
      、「請提出相關證明文件以為公假准駁之依據」為由退件
      ，有請假單批核退件電子假單、員工差假請示單為證（本
      院卷二第108頁至第125頁、第136頁至第171頁），故原告
      甲○○等三人所請之上開公假，已遭駁回，其等並未完成
      請假程序。
（二）原告甲○○等三人固主張其所請之上開96年10月間公假，
      均是為辦理會務，其所屬之停管工會自90年中起均採共同
      駐會處理會務之方式並經被告准許，其自得請上開會務公
      假云云，惟為被告所否認。按工會法第35條第2項固規定
      ：「工會理、監事因辦理會務得請公假；其請假時間，常
      務理事得以半日或全日辦理會務，…」，其所謂會務，係
      指辦理工會本身事務及從事或參與由主管機關或所屬上級
      工會指定或舉辦之各項活動或集會，而工會理監事必須是
      為辦理會務始得向雇主請公假，則雇主應僅在工會理監事
      實際辦理會務所需時間內，始需給予工會理監事公假，雇
      主自有權實質審查工會理監事實質上是否有請公假辦理會
      務之必要，雇主為瞭解工會理監事是否確有請公假辦理會
      務之必要，在不違反勞資協議之情況下，自得要求工會理
      監事敘明理由及提出相當證據，非謂勞工一旦以辦理會務
      為名請假，雇主即應照准。次查，停管工會與被告於89年
      間第二屆第一次勞資會議達成協議：「…二、本次勞資會
      議，資方追認勞方常務理事每三個月輪流常期駐會處理一
      般日常事務」，有被告89年8月14日北市停人字
      8963192200號函後附之會議紀錄可證（本院卷二第56頁至
      第57頁），而自89年起至93年止之勞資會議，並未再對停
      管工會常務理事處理一般日常會務之駐會模式再為討論（
      本院卷四第64頁至第75頁之勞資會議紀錄），嗣停管工會
      與被告於94年11月22日進行第三屆第七次勞資會議（本院
      卷一第61頁至第65頁之被告94年11月25日北市停人字第
      09440022700號函及後附勞資會議簽到紀錄），勞方表示
      ：「…（二）查工會幹部公假問題，曾於91年1月31日，
      經台北市政府勞資爭議調解成立，其調解方案二為『建請
      勞資雙方另行協商往後工會幹部處理會務之請假事宜，使
      程序明確，以免滋生誤會』。（三）綜上，為免勞資間屢
      次滋生問題，提案工會人員公假事宜協商明確程序」，而
      被告（資方）代表除針對參加勞資會議代表、會員代表大
      會各該代表公假及資方召開法定委員會議之公假及調班提
      出回應之外，並表示理監事以上人員，請依工會法五十小
      時內請公假辦理。嗣雙方於該次勞資會議達成協議：「爾
      後勞資會議、工會理監事會議、工會代表大會及勞資雙方
      共同出席之各項委員會，勞工代表出席會議時當天給予公
      假1日登記，輪3班之勞方代表如開會前1日值大夜班，其
      公假登記於開會前1夜之23時至開會日之7時為原則；惟場
      組長得斟酌勤務安排情形，並徵得請假人員同意，調整為
      開會當日23時至次日7時；其他協助會務部分，則依現行
      請假程序辦理」，故關於工會幹部協助處理日常會務之模
      式，勞資雙方並未為其他變更之協議，則上開89年第二屆
      第一次勞資會議達成之勞方常務理事每三個月輪流常期駐
      會處理一般日常會務之協議，並未變更；再依工會法施行
      細則第18條規定：「工會不設理事長者，由常務理事輪流
      駐會辦公，處理一般日常事務」；另依92年7月25日第三
      屆第一次代表大會修訂之停管工會組織章程第23條第5款
      規定：「未設理事長時，由常務理事輪流駐會辦公，處理
      日常會務。重要會務由常務理事處理，重要會務之範圍，
      由常務理事決定之，對外行文須常務理事共同簽署。」（
      本院卷四第243頁），故依工會法施行細則第18條規定及
      停管工會現行組織章程第23條第5款規定，停管工會常務
      理事處理日常會務，均是以輪流駐會之方式處理。堪認上
      開94年11月22日第三屆第七次勞資會議決議之「依現行請
      假程序辦理」，係指仍依89年8月14日第二屆第一次勞資
      會議所達成工會常務理事每三個月輪流常期駐會處理一般
      日常事務，工會法第35條第2項所規定之工會理監事因辦
      理會務得請公假，參酌停管工會與被告於89年第二屆第一
      次勞資會議達成之輪流駐會協議，及工會法施行細則第18
      條、停管工會組織章程第23條第5款規定，應是指工會常
      務理事關於日常會務之處理，僅能以輪流駐會之方式申請
      公假，常務理事不能以共同駐會申請公假，且被告對此可
      實質審查請原告甲○○等常務理事敘明理由提出證據。原
      告甲○○等三人於上開各該日期並未為被告提供勞務，為
      兩造所不爭，但其所請之各該公假未經被告核准，且原告
      甲○○等三人已自陳其係以共同駐會之模式申請上開公假
      ，但此與停管工會與被告達成之勞資協議不符，已如前述
      ，則被告未核准原告甲○○等三人上開公假申請，並未違
      反被告與停管工會間之勞資協議，自屬有據；況原告甲○
      ○等三人所請上開公假時數為八十八小時以上（請假日數
      11×8＝88），超逾工會法第35條第2項規定之工會理監事
      每人每月為辦理會務請公假不能超過五十小時規定，則原
      告甲○○等三人於96年10月份已有無正當理由繼續曠工三
      日，及一個月內無正當理由曠工達六日之情況，符合勞基
      法第12條第1項第6款：「勞工有左列情事之一者，雇主得
      不經預告終止契約：…六、無正當理由繼續曠工三日，或
      一個月內曠工達六日者」規定，被告於96年12月15日以原
      告無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日，終止
      系爭僱傭契約，即屬合法。原告甲○○等三人主張其與被
      告間之僱傭關係仍然存在，被告應給付其自96年12月16日
      起至回復原告職務之日止，按月於每月25日給付原告如附
      表一所示之金額，即無可取。原告甲○○等三人雖云縱如
      被告所述應採輪流駐會方式處理日常會務，則原告甲○○
      等三人中必有一人需駐會處理會務，被告逕將原告甲○○
      等三人均逕予解僱，顯不合法。惟查，被告於96年12月15
      日終止系爭僱傭契約前，已請原告甲○○等三人補正輪流
      駐會之證明文件，復於96年10月18日請停管工會補正輪流
      駐會之文件，原告甲○○等三人則以停管工會常務理事之
      身分回覆其均是以共同駐會模式辦理會務（詳後述），原
      告甲○○等三人既不提出輪流駐會之證明文件，被告自不
      能據以實質審核應有何常務理事駐會辦理會務，原告甲○
      ○等三人既不能證明其各別有何正當理由不於上開各該公
      假期日為被告提供勞務，其所請之上開公假自難認為合法
      。
（三）原告甲○○等三人雖主張其請假未滿三日部分，依被告提
      出之請假流程圖，僅需經第四科審核，原告甲○○等三人
      此部分公假已經審核通過云云，惟查，被告提出之請假流
      程圖固記載未滿三天部分由第四科審核、人事室查核，即
      可送人事室歸檔（本院卷二第107頁），然此僅是被告機
      關內部分層負責授權之規定，被告機關首長可隨時撤回此
      授權，原告甲○○等三人復不能證明其所請之公假未滿三
      日部分於經第四科核准後被告即已通知其等准假，原告甲
      ○○等三人所請上開公假既經被告機關處長或主任秘書等
      更高階主管否准，自不能以此部分公假在電腦作業上已經
      第四科核准即認為被告已准許原告甲○○等三人所請公假
      。原告甲○○等三人復云被告自90年中起皆以共同駐會辦
      理會務之方式請假，迄本件爭議止，均經被告核准，94年
      11月22日勞資會議結論所稱之「依現行請假程序辦理」，
      係指被告同意工會常務理事以共同駐會模式云云，然查，
      縱認停管工會常務理事自90年中以來所請公假之日期均相
      同並經被告准假，惟依此僅能認為被告肯認各該常務理事
      於各該期日確有辦理會務必要而核准公假，不能因此認定
      被告已同意停管工會理事可以共同駐會之方式辦理日常會
      務。再被告與停管處產業工會於89年間既經勞資會議達成
      常務理事輪流駐會處理日常會務之協議，則若被告或停管
      處產業工會欲變更此依一協議，亦應以勞資會議之方式變
      更，原告既不能證明停管工會有與被告達成工會常務理事
      共同駐會處理日常事務之協議，原告甲○○等三人主張自
      90年中旬停管工會已與被告達成合意採共同駐會方式處理
      會務，即無可取。又所謂默示之意思表示，係指依表意人
      之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若
      單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意
      思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上
      字第762號判例參照）。停管工會與被告既於89年第二屆
      第一次勞資會議達成上開常務理事輪流駐會處理日常會務
      之共識，則若欲變更上開常務理事駐會模式，亦應經雙方
      勞資會議協商討論，則縱停管工會於90年6月11日發函被
      告表示自90年7月起改由兩人駐會，請准停管工會准予備
      查（本院卷四第186頁之停管工會90年6月11日北市停管工
      字第90030號函）而被告對此未為任何准駁之表示，然依
      社會一般觀念仍應認僅為單純沈默，尚難謂為默示意思表
      示；況依此函亦僅是兩人駐會，亦非原告甲○○等三人主
      張之常務理事共同駐會。原告甲○○等三人再稱被告於終
      止系爭僱傭契約之前，僅以模糊不清之指示稱依工會法檢
      討相關證明文件俾利核假，而不清楚敘明應提出何具體文
      件，被告上開終止自屬權利濫用云云。惟查，被告於96年
      6月23日已發函停管工會要求各理監事為辦理會務申請公
      假，需備妥證明文件並詳列辦理事項、抵達地點及所需時
      間，以為核假依據，復於96年7月3日發函表示僅以「開會
      通知單」不足作為核假依據，又於96年7月4日發函停管工
      會，明確指出工會不設理事長者，由常務理事輪流駐會處
      理一般日常事務（本院卷三第61頁之被告96年6月23日北
      市停人字第0963965220號函、第62頁之被告96年7月3日北
      市停人字第0963337110號函、第64頁之被告96年7月4日北
      市停人字第096333420700號函），又於96年10月18日請停
      管工會補正輪流駐會之文件（本院卷三第102頁之被告96
      年10月18日函），且停管工會復於96年6月間回函表示被
      告上開要求已違反雙方勞資慣常程序（本院卷三第67頁之
      停管工會96年6月27日北市停管工字第960037號函及74 頁
      之停管工會96年7月10日北市停管工字第960045號函），
      迄停管工會96年10月12日函文中表示：「另貴處戊○○處
      長於退回本會常務理事申請公假單時，於退文上要求本會
      常務理事提供『輪流駐會證明』，惟本會採三位常務理事
      共同駐會（本院卷三第96頁），原告甲○○等三人又以停
      管工會常務理事之身分於96年10月22日回覆其均是以共同
      駐會模式辦理會務（本院卷三第105頁至第109頁之停管工
      會96年10月22日函），可見被告於為上開終止之前已明確
      要求原告甲○○等三人應提出輪流駐會之證明文件，並無
      含糊不清之情況。原告此部分主張，即無可取。至原告所
      述其工會常務理事採輪流駐會處理會務，其決定正當性薄
      弱恐遭資方打壓部分，此應屬停管產業工會另與被告協商
      常務理監事處理日常會務模式之問題，在尚未達成協商之
      前，工會常務理事仍不能逕以共同駐會方式處理日常會務
      。
（四）原告雖主張縱認其於96年10月間確有上開無正當理由曠工
      情事，然被告於96年12月15日始終止系爭僱傭契約，已超
      逾勞基法第12條第2項規定之三十日除斥期間。按勞基法
      第12條第1項第6款及第12條第2項分別規定：「無正當理
      由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日止」、「雇主依
      前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，
      應自知悉其情形之日止，三十日內為之」，然此所謂知悉
      其情形，應指雇主已明確知悉勞工確定有無正當理由連續
      曠職三日，或一個月曠工達六日之情事。原告甲○○等三
      人於96年10月間所請上開公假雖未經被告核准，復未為被
      告提供勞務，然原告甲○○等三人是否確為「無正當理由
      」曠工，仍需再進行調查，被告為查明是否有該「無正當
      理由」曠工之事實，遂於96年10月18日通知停管工會於同
      年10月22日前補正輪流駐會證明文件，復於96年10月23日
      通知停管工會補正輪流駐會證明文件（本院卷二第46頁至
      第48頁之被告96年10月18日北市停人字第09635705400號
      函、第50頁至第51頁之停管工會96年10月23日北市停人字
      第0963587400號函），再於96年10月30日通知原告甲○○
      等三人於96年11月2日下午5時前提出申請會務公假具體可
      信之證明文件（本院卷二第52頁之被告96年10月30日北市
      停人字第09639693600號函），被告又於96年10月25日召
      開第十六次考績委員會、96年10月30日召開第十八次考績
      委員會，仍請原告甲○○等三人補提出申請會務假之證明
      文件，然原告並未補正，被告遂於96年11月6日召開十九
      次考績委員會並為上開曠職終止與原告甲○○等三人僱傭
      契約之決議，為兩造所不爭，並有96年度第19次考績委員
      會會議紀錄為證（本院卷二第14頁至第17頁），堪認被告
      於96年11月6日始知悉原告甲○○等三人確於96年10月間
      有無正當理由連續曠工三日且一個月內曠工六日之情況。
      原告甲○○等三人於96年10月23日針對上開會務假請假之
      勞資爭議向台北市政府勞工局申請調解迄96年12月12日調
      解不成立，已如前述，依勞資爭議處理法第7條規定：「
      勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件
      而歇業、停工、終止僱傭契約或為其他不利於勞工之行為
      」，此規定旨在保障勞工合法之爭議權，並使勞資爭議在
      此期間內得以暫時冷卻，使勞資雙方等待勞資爭議調解委
      員會或仲裁委員會之調解或仲裁結果，避免爭議事件擴大
      ，故雇主關於勞資雙方在爭議調解期間內所涉爭議事件之
      終止權，在該段期間內被限制暫時不得行使，此時若繼續
      計算勞基法第12條第2項之三十日除斥期間，無異使雇主
      需在勞工申請調解之前即先為終止契約之表示，以避免該
      三十日不能行使終止權之不利益，恐使雇主為爭取時間而
      在未充分瞭解事實等相關問題之情況下即先為終止，如此
      對勞工應更為不利，應認雇主在上開調解期間內既不能行
      使終止權，該調解期間不應計入上開三十日除斥期間，嗣
      調解期間結束雇主解僱權可行使後再將之前所經過之時間
      合併計算。原告甲○○等三人於96年10月23日申請調解，
      被告於96年11月6日明確知悉原告甲○○等三人確有無正
      當理由連續曠工三日及一個月曠工六日之情事，嗣96年12
      月12日調解期間結束，被告於96年12月15日終止其與原告
      甲○○等三人之僱傭關係，仍在勞基法第12條第2項規定
      之三十日除斥期間內。原告甲○○等三人雖云其申請調解
      之內容與被告上開終止權之行使無涉，不應將上開調解期
      間予以扣除。惟查，原告甲○○等三人請求調解事項為其
      擔任台北市停車管理處理監事，其96年7月份會務公假之
      申請遭被告刁難，其所請96年10月份公假已遭被告退件，
      迄未核准（本院卷二第80頁之調解申請書）等語，而本件
      被告即以原告甲○○等三人關於上開96年10月間之公假申
      請未經其核准為由而認定原告甲○○等三人於96年10月間
      有上開連續曠工三日或一個月曠工六日之情事，則原告甲
      ○○等三人未於96年10月間上開公假期日提供勞務是否無
      正當理由，即牽涉被告對於原告甲○○等三人會務公假必
      要性之認定，此自屬可經由勞資調解解決之爭議，被告可
      否以原告甲○○等三人於96年10月間上開曠工情事終止契
      約，既屬原告甲○○等三人申請之調解勞資爭議事件，被
      告依勞資爭議處理法第7條規定，自不得於該調解期間內
      終止系爭僱傭契約。原告甲○○等三人此部分主張，即無
      可取。
（五）原告丙○○為停管工會理事兼任產總工會副理事長，其於
      96年10月2日、5日、9日、11日、12日、16日、17日、19
      日、23日、24日及25日，各請公假零‧三七五日，計四‧
      一二五日（0.375×請假日數11＝4.125），時間均自晚上
      8時至11時，於96年10月26日請公假一日，時間為下午3時
      至11時計八小時，有個人請假狀況查詢單（本院卷一第60
      頁），合計五點125日。被告對原告丙○○所請上開公假
      雖亦不予核准（本院卷二第126頁至第135頁之請假單批核
      退件電子假單、本院卷二第172頁至第198頁之員工差假請
      示單），惟產總工會於96年10月2日下午7時至10時舉行國
      民年金與勞保年金修法勞工教育準備會、96年10月5日下
      午7時至10時舉行國民年金與勞保年金修法勞工教育準備
      會、96年10月9日及同年月11日下午7時至10時舉行理事會
      會前會、96年10月16日下午7時至10時舉行全國產業總工
      會理事會會後檢討會、96年10月17日下午7時至10時舉行
      與勞工局長有約會前會、96年10月19日下午7時至10時舉
      行與勞工局長有約會後檢討、96年10月23日下午7時至10
      時舉行民視工會勞工教育準備會、96年10月24日下午7時
      至10時舉行與市長有約會前會、96年10月25日下午7時至
      10時舉行「與市長有約會前會、96年10月26日下午2時舉
      行「與市長有約」，有台北市產業總工會96年9月27日北
      市產總字第960136號函、96年10月2日北市產總字第
      960136 號函、96年10月6日北市產總字第960140號函、96
      年10月12日北市產總字第960145號函、96年10月12日北市
      產總字第960146號函、96年10月12日北市產總字第960147
      號函、96年10月20日北市產總字第960149號函、96年10月
      20日北市產總字第960150號函、96年10月20日北市產總字
      第960151號函、96年10月26日北市產總字第96030號函附
      卷可查（本院卷三第170頁至第180頁），證人即產總工會
      總幹事乙○○亦到場證稱：原告為產總工會副理事長，負
      責處理對內事務部分，如會員工會組織、會議召開及辦理
      勞工教育等組訓業務，原告丙○○確有參加上開會議。96
      年10月12日下午3時至11時之產總工會第四屆第九次理事
      會，原告丙○○亦有參加（本院卷四第255頁背及第256頁
      ），被告亦自陳原告丙○○確有參加96年10月26日下午3
      時至6時舉行之產總工會與市長有約之會議，足認原告丙
      ○○所請之上開96年10月間公假時數，係為實際辦理會務
      及合理在途期間，且其時間尚在工會法第35條第2項規定
      之五十小時內，被告自應核准原告丙○○所請之上開公假
      。依此，原告丙○○於96年10月間雖於上開期日未至被告
      機關提供勞務，但原告丙○○於上開96年10月間各該日期
      既為處理會務而請公假，即非屬無正當理由曠工。被告於
      96 年12月15日以原告丙○○無正當理由繼續曠工三日及
      一個月內曠工達六日終止系爭僱傭契約，即無可取。原告
      丙○○主張其與被告間之僱傭關係仍然存在，自屬可取。
（六）被告雖抗辯依上開開會資料（除96年10月26日會議外），
      僅有原告丙○○一人與會，且開會時間均在原告丙○○之
      工作時間，復無其他會議簽到表，且上開會議之開會通知
      與產總工會其他會議通知單之型式不符，難認原告丙○○
      有參加上開會議云云。然查，證人乙○○已到場證證稱：
      上開會議均為小型會，其是以電話聯絡其他人員參加，並
      非僅有一人參加，但此類小型會在一般情況下並不會發開
      會通知，因原告丙○○要向被告請假，遂詢問其是否有證
      明文件可提供，其只能補發上開開會通知，因原告丙○○
      所參加者為小型會議，並未設置簽到簿，亦未做開會紀錄
      ，而其等開會時間並非均在晚上，僅因原告丙○○的工作
      時間是在晚間，遂僅需補發晚間開會部分之開會通知，上
      開開會通知均為其所繕打，至未列聯絡人部分，可能是疏
      忽漏未記載（本院卷四第255頁至第256頁）；再審酌證人
      乙○○所證述之開會地點為產總工會辦公室、參加人員包
      括原告丙○○、總幹事乙○○及產總工會秘書袁孔琪、柯
      逸民及上開開會通知是由原告甲○○代為交付原告丙○○
      乙節，與原告丙○○到場陳述之內容相同（本院卷四第
      256頁背），堪認證人乙○○上開證言及原告丙○○此部
      分陳述係屬真實。被告復云其於本件訴訟程序前已催告原
      告丙○○補正資料卻未獲置理，則認定被告上開終止契約
      是否合法，應依終止契約當時之情況而定，原告丙○○自
      不得於本件訴訟程序再提出資料。惟查，被告於96年12月
      15日所為之上開終止是否合法，固應以被告終止當時之事
      實情況而定，但所謂終止當時情況，就本件而言，應是指
      被告於96年12月15日終止系爭僱傭契約時，原告丙○○是
      否有無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工六日之事
      實，至於認定此事實之證據，應不限於被告終止契約以前
      原告丙○○已提出與被告之資料，原告丙○○自得於本件
      訴訟程序進行中提出證據舉證證明其於上開期日未為被告
      提供勞務具有正當理由之證據。被告此部分抗辯，自無可
      取。至被告抗辯上開96年10月26日之與市長有約會議，其
      開會時間僅進行至下午6時，而原告丙○○當日之工作時
      間為下午3時至11時，則以該會議時間加計在途期間，原
      告丙○○於96年10月26日下午8時至11時仍屬無正當理由
      曠工，惟縱如被告所述，原告丙○○於96年10月間仍無無
      正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工六日之情況，被告
      終止其與原告丙○○間之僱傭關係，仍不合法。
（七）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
      得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生
      提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債
      權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人
      以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受
      領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235
      條及第234條分別定有明文。再按債權人於受領遲延後，
      需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債
      務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前
      ，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院
      92年度台上字第1979號判決要旨參照）。查被告於96年12
      月15日終止系爭僱傭契約，係屬不法，已如前述，上開終
      止雖不生終止契約之效力，但已足徵被告為預示拒絕受領
      原告丙○○勞務之表示。原告丙○○在被告違法解僱前，
      主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，故原
      告丙○○已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕
      ，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告丙○○
      無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對
      原告丙○○表示受領勞務之意或為受領給付為必要之協力
      ，依民法第234條及第235條規定，應認被告已經受領勞務
      遲延，依民法第487條規定應給付工資與原告丙○○。查
      原告丙○○每月自被告機關領取之給付包括薪資新台幣（
      下同）32,928元、職務加給1,176元、工作獎金4500 元，
      原告丙○○復領取96年6月加班費15,342元（週末加班費
      10,190+特休加班費3,864+國定假日加班費1,288＝15,342
      ），96年7月加班費12,016元（週末加班費8,152+ 特休加
      班費3,864=12,016）、96年8月加班費11,050元（週末加
      班費8,152+週末加班費2,576+延時加班費322=11,050）、
      96年9月加班費15,342元（週末加班費10,190+特休加班費
      2,576+國定假日加班費1,288+延時加班費1,288=15,342
      ）、96年10月加班費13,304元（週末加班費8,152+特休加
      班費2,576+國定假日加班費1,288+延時加班費
      1,288=13,304）、96年11月加班費13,304元（週末加班費
      8,152+特休加班費5,152 =13,304）、96年12月加班費
      8,690元（週末加班費6,114+特休加班費2,576 =8,690）
      ，有原告丙○○薪資單附卷可查（本院卷一第286頁至第
      307頁），合計359,276元，依此計算原告丙○○之每月薪
      資平均計51,325元（計算式詳如附表二所示）。被告不爭
      執其於每月25日給付員工薪資，原告丙○○主張被告應自
      96年12月16日起至回復原告職務之日止，按月於25日給付
      原告51,325元，即屬可取。
（八）原告丙○○固主張應將交通費、假日交通費、全勤獎金、
      三節獎金及年終獎金均列入計算其工資云云，按勞基法第
      2條第3款規定：工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括
      工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等
      方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之
      。故所謂工資係指勞工因工作而獲得雇主給付之對價。至
      於所謂「經常性給與」，是工資給付型態其中之一，某項
      給付之給付是否經常可用以判斷該項給付是否為工資之依
      據之一。又判斷某項給付是否為工資，應具體認定，不因
      形式上所用名稱為何而受影響。上開交通費及假日交通費
      ，是依原告丙○○住家與上班地點遠近之通勤距離而為之
      給付（本院卷四第306頁之台北市政府所屬各機關學校補
      助員工交通費注意事項），自與原告丙○○勞務提出無涉
      ；上開全勤獎金之發給，是以員工當月份於週六有加班情
      事且於該月份未請事病假者為限，亦為兩造所不爭，而原
      告丙○○於例假日工作已領取週末加班費，應認此每月五
      百元全勤獎金之給付，係為鼓勵員工犧牲假期而於週六排
      班所為之給付，並非對於原告丙○○勞務提出所為之對價
      給付。上開年終獎金之發給，係依軍公教人員年終工作獎
      金（慰問金）發給注意事項第七點第五款規定發給，依該
      規定其發給之要件必須烤量平時考核及年終考績（本院卷
      四第308頁），非必均應發給，仍與工資係因勞工勞務提
      出所得之對價不同。上開三節獎金之發給，則依被告工作
      規則第63條規定：「春節、端午、中秋三節酌發加菜金」
      （本院卷一第219頁），該工作規則既謂「酌發」，則雇
      主是否發給仍有裁量酌定之空間，即非雇主依勞工提出之
      勞務給付之對價，非屬勞基法第2條第3款規定之工資，不
      應將之列入計算原告丙○○可向被告請求薪資之範圍。至
      被告雖以勞基法第2條第4款規定之平均工資，即以被告終
      止契約當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數
      計算之平均工資，作為本件原告丙○○可請求被告給付之
      工資，惟本件係計算原告丙○○為被告提供勞務被告應按
      月給付之工資，並非計算平均工資，本院不依勞基法第2
      條第4款規定之平均工資計算本件原告丙○○可請求之金
      額，併予敘明。
四、綜上所述，原告丙○○依兩造僱傭契約，請求確認其與被告
    間之僱傭關係存在；被告應自96年12月16日起至回復原告職
    務之日止，按月於每月25日給付原告51,325元，及自應給付
    日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息
    ，洵屬有據，應予准許。至原告其餘之請求，即屬無據，不
    應准許。
五、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足
    以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、原告與被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執
    行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之
    擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而
    失所依據，不予准許。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
    訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項
    ，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　4 　　日
                    勞工法庭  法  官    黃書苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院
提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　4 　　日
                               書記官    蔡月女